Direitos e Justiça nas Américas

PROJETO “DIREITOS E JUSTIÇA NAS AMÉRICAS”
Rafael Ruiz
Professor de História da América da UNIFESP
Solicita-se, por favor, citar a fonte
Resumo
A colonização da América, durante os séculos XV, XVI, XVII e meados do XVIII, esteve marcada por uma visão prudencialista ou probabilística do direito, muito diferente da visão legalista ou sistêmica da última metade do XVIII e XIX. Essa visão levou a uma prática judiciária de análise e solução dos conflitos de forma circunstanciada, caso a caso, baseada em outros princípios que não a lei, como os usos e costumes e a opinião dos doutores.
Pretende-se realizar uma pesquisa dos principais teóricos e juristas dos séculos XVI e XVII, bem como das decisões emanadas dos Cabildos e das Câmaras Municipais da América espanhola e portuguesa, no período entre 1580-1640, durante a União das Coroas.
Se a hipótese estiver certa, verificar-se-á uma heterogeneidade de soluções, baseadas nas circunstâncias e nos interesses concretos de cada cidade, e não uma homogeneidade de soluções a partir da metrópole.

I. Introdução: o debate historiográfico
Há uma linha historiográfica sobre a colonização(1) que tende a olhar para a mesma considerando-a principalmente como um processo bipolar, com um par de conceitos claramente definidos: metrópole/colônia(2) .
As categorias interpretativas dessa corrente podem ser identificadas como “Estado”, “poder absoluto ou poder centralizado”, “centralização” e “viver em colônia”. De maneira geral, a moldura institucional sobre a qual se realiza a interpretação desses historiadores poderia ser resumida da seguinte forma: um Estado forte, centralizado e institucionalizado, com uma legislação homogênea e coativa sobre todos os habitantes de um mesmo território e uma relação de centro/periferia com uma hierarquia rígida e centralizada.
Há uma outra tendência(3) , dentro da qual se desenvolve este Projeto, que tende a olhar para o mesmo processo de colonização como algo realizado dentro de um molde institucional tão diferente daquele apontado pela oposição metrópole/colônia, que as interpretações que poderiam ser elaboradas sobre a colonização são ou bem opostas ou bem muito diferentes daquelas que podem ser elaboradas a partir da primeira tendência citada.
Esse molde institucional, que se estenderia dos séculos XV até meados do XVIII, poderia ser caracterizado como um Império que congregava diferentes reinos, províncias e cidades capitais com poderes políticos de maior ou menor hierarquia, com uma legislação diferente, aplicada diferentemente para cada um dos reinos províncias e cidades, de maneira que se podia falar de um Império uno e heterogêneo.
Se a minha hipótese for comprovada, parece-me que poderia contribuir a dar uma resposta(4) às indagações mais recentes que estão sendo realizadas nessa direção dentro da História da América(5) , ressaltando especificamente
– uma heterogeneidade de relações estabelecidas diferentemente em cada território, e, mesmo dentro de cada território, com diferenças marcantes de uma cidade para outra e de um grupo para outro, de maneira que se deveria falar de uma pluralidade de laços políticos e sociais, muito além das categorias bipolares índios/colonos ou colonos/reinóis ou mesmo senhor/escravo.
– uma heterogeneidade de leis e direitos, configurando não apenas a impossibilidade da sistematização e coerência do estatuto jurídico, mas facilitando e defendendo, para a aplicação e realização efetiva do direito, uma praxe judiciária onde não havia necessidade nem era conveniente essa sistematização e coerência.
– uma heterogeneidade de funções para os diferentes cargos políticos e administrativos do Império, onde os diferentes poderes e atribuições encontravam-se distribuídos não de forma sistêmica, mas arbitrária (ou discricionária), podendo coexistir várias funções num mesmo cargo e vários cargos com iguais funções, de maneira a se confrontarem freqüentemente.
– e, finalmente, uma heterogeneidade de fontes do direito, onde a lei era apenas mais uma das diferentes fontes e nem sempre a mais importante(6) , que permitia que o trabalho dos juízes fosse baseado sobre uma decisão caso a caso e, portanto, as mais das vezes de maneira heterogênea e não homogênea.
Dentro dessas indagações mais recentes, gostaria de citar, por exemplo, François X. Guerra, Modernidad e Independencias. Ensayos sobre las revoluciones hispánicas, FCE-Mapfre, 1ª edição, México-Madrid, 1992(7) , Sonia Corcuera de Mancera, El fraile, el indio y el pulque. Evangelización y Embriaguez en la Nueva España, 1523-1548, FCE, México, 1991 e Del amor al temor. Borrachez, catequesis y control en la Nueva España, 1555-1771, FCE, México, 1994(8) , Teresa Cañedo-Argüelles, Un modelo de colonización en el Alto Paraná. La Provincia de Corrientes en los siglos XVI y XVII, C.S.I.C., Madrid, 1988(9) e Victor Tau Anzoátegui, Casuismo y sistema. Indagación histórica sobre el espíritu del Derecho Indiano”, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, Buenos Aires, 1992(10) .
II. Objetivos
O motivo da oportunidade e interesse dessa pesquisa parece-me encontrar-se no fato de que se a hipótese se configurar como consistente, haveria uma série de premissas e posicionamentos com relação à colonização que abririam novas perspectivas. Concretamente, trata-se de verificar:
– que, apesar de existirem leis gerais emanadas da Coroa, a sua aplicação dava-se de forma diferente em cada uma das diferentes cidades;
– que, mesmo havendo um plano central de desenvolvimento econômico, demográfico e social de toda a região sul (isso foi um dos resultados da tese de doutoramento), esse plano desenvolveu-se de forma diversa em cada uma das cidades, estando a cargo dos poderes locais, com ampla margem de manobra e negociação;
– que, mesmo existindo embates e enfrentamentos entre os diferentes poderes locais entre si e entre esses e os poderes centrais, isso não significava, para a Corte, “ilegalidade”, mas a forma necessária e adequada para que, efetivamente, fosse realizado e concretizado o direito;
– que, por isso mesmo, poder-se-ia falar com propriedade que as Câmaras municipais e os Cabildos foram agentes ativos da construção da sociedade colonial e que, nesse sentido, foram criadores do direito, por meio dos usos e costumes que configuravam a prática cotidiana das relações sociais, jurídicas, econômicas e políticas das diferentes vilas e cidades;
– que, nesse mesmo sentido, a construção da narrativa histórica, para o período compreendido entre os século XV-XVIII, ganharia mais penetração e acuidade se os estudos e análises se realizassem a partir dessa cosmovisão prudencialista e tendo em conta dois níveis de análise interligados: o geral ou macro, analisando as orientações e leis emanadas da Coroa, e o particular ou micro, verificando como essas orientações eram adaptadas e, por vezes, recriadas de novo em cada uma das cidades.

III. Justificativa
A hipótese que fundamenta a minha pesquisa parte da afirmação de que, com relação à América, deveria se falar de dois tempos de “descobrimento” e “colonização”. O primeiro, com características bem específicas e diferentes do segundo, decorreria entre os séculos XVI e metade do XVIII, e será chamado aqui de “Primeira Modernidade”; enquanto que o segundo momento estender-se-ia do fim do XVIII ao XIX, e será chamado aqui de “Segunda Modernidade”.
Essa perspectiva parece-me decisiva à hora de analisar as relações de poder e as relações sociais não apenas entre a Europa e a América, mas dentro das diferentes sociedades e dos diferentes órgãos de poder na América, bem como à hora de tratar e nomear as “tensões”, “transgressões” e “resistências” por parte das diferentes comunidades americanas à hora de aplicar e tornar efetivo o ordenamento jurídico.
A finalidade da pesquisa parte da hipótese de que na América desenhou-se um espaço de adaptação, conveniência e negociação que permitiu não paenas aplicar o direito da metrópole mas criá-lo a partir dos costumes locais. Nesse sentido, o objetivo é duplo:
1) estabelecer que a visão jurídica, política e administrativa da Espanha com relação à América, durante a primeira Modernidade, consistia em considerar que o direito (não a lei) realizava-se e concretizava-se somente na análise e na decisão de cada caso, tal como este se apresentava nas circunstâncias concretas, de maneira que a solução justa recaía na percepção do caso concreto, sem o desejo nem o interesse de estabelecer uma norma geral, homogênea e universalizante, para todos os outros casos similares.
2) verificar que na prática judiciária efetivamente decidia-se caso a caso, de acordo com as diferentes circunstâncias de tempo, lugar e qualidade das pessoas.
Se a hipótese for comprovada, teríamos uma outra interpretação historiográfica para a construção e estruturação das relações políticas, administrativas e sociais da América: As Audiências e os Cabildos teriam poder jurídico efetivo para interpretar, adaptar, adequar e recusar as leis metropolitanas, não como forma de resistência, mas como modo de realizar a justiça de acordo com os próprios princípios reguladores do Império(11) . E, inclusive, poderiam, de acordo com esses mesmos princípios, criar o direito, ou seja, as Audiências e os Cabildos seriam agentes ativos e eficazes, de acordo com os seus próprios interesses e a sua gama de relações estabelecidas da construção das bases políticas, econômicas, jurídicas, administrativas e sociais na América.
O Projeto a partir dos meus trabalhos anteriores
Ao escolher o tema da minha tese de doutorado, São Paulo durante a União das duas Coroas (1580-1640), tive em vista o desejo de analisar uma política de duas Coroas numa região fronteiriça. As conclusões que naquela altura tirei levaram-me posteriormente a formular a hipótese de que, dentro do Império dos Áustrias, a própria estrutura político-administrativa e jurídica permitia e viabilizava relações múltiplas e heterogêneas nos diferentes territórios do Império.
Continuei centrando as minhas análises na vila de São Paulo e escrevi vários artigos, que foram publicados, a partir da defesa do doutorado(12) .
A partir desses trabalhos, pretendo estabelecer o meu projeto de pesquisa, dentro do mesmo espaço temporal, a União das Coroas (1580-1640), porém alargando o espaço geográfico. Nesse sentido, pretendo analisar o comportamento das Câmaras Municipais de São Paulo e Rio de Janeiro, na Coroa de Portugal, e de Corrientes e Assunção, na Coroa da Espanha.
A escolha dessas cidades corresponde ao fato de serem duas cidades “capitais” (o Rio de Janeiro foi fundado na Capitania de São Vicente e foi para lá que se dirigiu o Colégio dos jesuítas) e duas cidades fronteiriças, dentro de uma mesma região, a região sul, considerada como contínua pela Monarquia Hispânica(13) .
Neste ponto particular, sou consciente de que o distanciamento entre a lei e o fato já é algo conhecido e corriqueiro nos estudos e trabalhos de História da América(14) . Contudo, parece-me que a originalidade do meu projeto baseia-se na consideração de que esse distanciamento e, por vezes, oposição, não deve ser entendido como “desobediência”, “transgressão” ou “resistência”, nem sequer como a forma de tornar possível o Estado central nas colônias(15) . Trata-se da possibilidade legal e jurídica de criar o direito (ou melhor, os direitos) nas colônias, como decorrência da autonomia que os órgãos do poder local tinham, durante a primeira Modernidade, para poder encontrar a solução adequada nas circunstâncias concretas, a partir de onde –entendia-se- nascia o direito(16) .

Aprofundamento da hipótese
Para o entendimento da base teórica que fundamenta este projeto, parece-me necessário explicitar melhor quais são os sentidos e em que medida se pode falar de duas Modernidades e dois tempos de colonização.
São dois momentos de descobrimento e de colonização bastante diferentes. A primeira Modernidade está marcada por uma visão “prudencialista” ou “probabilística” da vida, dos homens, da sociedade e do Estado, cujo núcleo central é a noção de “justa medida”. Uma medida que é dada na própria natureza e que se manifesta numa proporção ou relação conveniente entre os homens, a natureza e as coisas.
Nessa perspectiva, nos séculos XVI e XVII, os conquistadores, os viajantes e os cronistas, das coisas da América “maravilhavam-se” com o que viam e descreviam, mas precisamente por partir da premissa de que a “justa medida” era algo dado pela realidade, não a desqualificavam(17) através de nenhuma teoria geral de degeneração da natureza,“empregando conceitos que sugerissem um desenvolvimento truncado em seus primórdios ou uma exaustão por senilidade”(18) .
A segunda Modernidade está marcada por uma visão “racionalista”, “normatizadora” e “iluminista” da vida em sociedade e do Estado, cujo núcleo central é a “definição clara e distinta” feita pela Razão. Uma razão que define a priori o ser das coisas, de maneira que os viajantes, cientistas e historiadores construiriam um debate sobre o Novo Mundo, que Gerbi estabelece cronologicamente entre 1750 e 1900, forjando uma “teoria global da inferioridade e da degeneração dos homens, dos animais, das plantas e do próprio clima da América, em grande medida fundamentado na mais elevada e clara consciência de si própria alcançada pela Europa”(19) .
Esses dois momentos da Modernidade são herdeiros de outras duas visões mais amplas –cosmovisões- sobre a realidade política, jurídica e moral que afetava o entendimento do que fosse “bem”, “mal”, “justo”, “injusto”, “certo” e “errado” e que afetava principalmente o que podia ser entendido por “realidade”. Momentos, como disse, muito diferentes, a tal ponto que caberia falar que estamos tratando de dois “descobrimentos” e duas “colonizações”. O primeiro, dentro de uma visão “prudencialista” e “probabilística” e o segundo, dentro de uma visão “racionalista” e “iluminista”, de maneira que as conseqüências e os resultados dos encontros entre a Europa e a América em cada um desses momentos têm umas características muito diferentes.
A hipótese deste Projeto circunscreve-se no que denominei de Primeira Modernidade.

A medida e a desmedida na Primeira Modernidade
A época moderna herda do período medieval a visão clássica de “uma ordem universal (cosmos) abrangendo os homens e as coisas, e fixando uns e outras a um curso quase tão forçoso e inevitável como a seqüência das estações do ano ou o fluir dos acontecimentos naturais”(20) .
Uma das características dessa cosmovisão era que “apesar de se reconhecer que os membros de cada comunidade podiam estabelecer algumas normas particulares de organização política, pensava-se que a generalidade das regras de vida em comum (a ‘constituição social’, digamos) estava fixada pela natureza. A sociedade –dizia-se, então- era como corpo, em que a disposição dos órgãos e as suas funções estavam definidas pela natureza”(21) . Nessa sociedade, o papel dos juristas “que, então, eram aqueles que pensavam a organização política, consistia em identificar a justiça como respeito por estes eqüilíbrios sociais”(22) . Esses equilíbrios manifestavam-se na noção de “justa medida”.
A “justa medida” não era aquela que fosse determinada por uma norma ou uma lei, mas uma relação proporcionada existente entre as coisas, os animais e os homens. Uma proporção que se encontraria na própria natureza e que caberia ao homem descobrir. Trata-se da descoberta da “ocasião apropriada, com referência aos objetos apropriados, para com as pessoas apropriadas, pelo motivo e da maneira conveniente. Nisso consiste o meio termo e aí radica, precisamente, a virtude”(23) .
A “justa medida” é indefinível e não pode ser conceituada. Ela é apenas isso: medida. A regra mais adequada para medir a medida justa, conforme Aristóteles, é a “regra de Lesbos”, um metro flexível que se adaptava perfeitamente às irregularidades das pedras da ilha(24) .
Essa é a cosmovisão presente na primeira Modernidade. O jurista espanhol Jerónimo Castillo de Bobadilla, nas sua obra Política para corregidores y señores de vasallos en tiempos de paz y de guerra, escrita em 1597(25) , fazia-se eco da idéia de Aristóteles e advertia que “como todos os fatos dos homens não se podem medir por uma regra de ferro, que não se pode torcer, conforme dizem o Filósofo e Egídio Romano, e isto devido às circunstâncias, e pelas mudanças que há nos fatos, que são sem número e sem medida, por isso não podem ser regrados por uma lei reta e igual, que é como regra de ferro (…) convém que os negócios sejam regrados pela regra lesbiana, de chumbo, que se pode torcer e aplicar às circunstâncias das ações”(26) . Daí –deduzia Bobadilla- que as “circunstâncias” eram a chave para explicar e dirigir o processo de criação e aplicação do direito.
Na segunda metade do século XVII, em 1677, o teólogo-jurista jesuíta alemão Paulo Laymann, publicou uma obra(27) , onde tratava, entre outros assuntos, sobre a lei e os costumes, e citando a Isidoro de Sevilla, autor do século VII, lembrava que “o costume é um direito – ius- instituído pelos hábitos, que se tem por lei quando falta a mesma”(28) e explicava que esse costume podia proceder tanto dos fatos como do direito (duplex est consuetudo: una facti et altera iuris), e, voltando a Isidoro, Laymann argumentava que o costume que decorria dos fatos chamava-se assim porque era derivado da prática ou do uso comum, para concluir que um costume era tido tanto como direito quanto como lei(29) e, mais, Laymann observava que mesmo que esse costume fosse contra a lei, em alguns casos e algumas vezes e mesmo que a lei o proibisse expressamente, o costume acabava prevalecendo sobre a lei(30) .
Estamos, no fim do século XVII, perante uma cosmovisão da sociedade e da política que considera que o direito –o justo, ius- nasce dos fatos, portanto, das circunstâncias, e se manifesta socialmente como um determinado tipo de usos e costumes, sendo suficiente que sejam “razoáveis e úteis ao bem da República e não vão contra a fé e a Religião”(31) .
A substituição da visão prudencialista pela normatizadora pode ser captada mais facilmente através dos escritos de Hobbes. O pensador inglês preocupa-se por elaborar os passos prévios que devem ser dados teoricamente para que possamos chegar à “reta razão”. Um raciocínio correto, que não é mais aquele da tradição clássica, uma proporção provável, mas é, antes de tudo, uma asserção infalível(32) .
Talvez, como afirma Skinner, não haveria nada de problemático nem original se esses passos fossem restringidos às ciências naturais(33) , mas Hobbes pretendeu aplicá-los no seu “Elementos de lei natural e política”, à política e à justiça, como se deduz do seu prólogo em forma de carta dedicatória, onde declara que “descobriu os princípios de uma ciência demonstrativa da Justiça e da Política em geral e que poderá pela primeira vez explicar a ‘verdadeira e única fundamentação dessa ciência”(34) . No próprio corpo do texto, Hobbes deixa claro que o seu objetivo é “opor-se aos pressupostos da ciência civil humanista e insiste em que a razão é capaz de ditar conclusões e nos obrigar a acatar determinados argumentos”(35) . Ou seja, a sua tentativa será a de elaborar conclusões definitivas, no campo do político e do justo, que eliminem a controvérsia e a dúvida e imponha o assentimento necessário: “se pelo raciocínio correto eu não conquistar a anuência (o que pode muito bem acontecer) daqueles que confiantes em seu próprio saber, não ponderam sobre o que foi dito, o erro não será meu, mas deles […] porque assim como compete a mim expor as minhas razões, compete a eles prestar atenção”(36) .
A partir desses princípios, as suas teses estabelecidas no Leviatã provocariam uma profunda alteração na cosmovisão política e jurídica à procura do justo na sociedade. O direito (dentro já do pacto social) não é mais aquilo que é justo e proporcionado para cada um, mas “a liberdade de fazer ou omitir”, enquanto que a lei “é a determinação de fazer ou não fazer uma conduta determinada”(37) . Dessa forma, a função dos juristas –não mais os jurisprudentes- não será mais a de encontrar a solução justa nos fatos, mas em deduzir dos termos da lei qual é a conduta certa e a conduta errada. Tudo o que estiver dentro da lei é certo; aquilo que não estiver, é errado.
Trata-se, portanto, de uma outra visão que pretenderá ( e que se tornará triunfante um século depois) nos meados do XVII, definir com clareza e necessidade o único lugar do justo. Essas duas cosmovisões confrontar-se-ão na América. Na opinião de Richard Morse, o fato de que a história do descobrimento e da colonização da América tenha sido realizada nesses dois momentos e através dessas duas cosmovisões explica melhor as diferenças entre a América ibérica e a anglo-saxã e explica também as dificuldades de assimilação por parte da América ibérica do liberalismo típico da segunda Modernidade, a partir da Independência(38) . Penso que este Projeto poderá ajudar a dar algumas luzes e perspectivas novas com relação à configuração e estruturação da sociedade americana durante a primeira Modernidade.
IV. Metodologia
A metodologia está dividida em três fases:
1) pesquisa e análise da legislação administrativa e das relações sociais e de trabalho, de maneira que se possa ter uma visão clara do marco institucional legal das questões de “governo” e “relações pessoais”(39) .
2) pesquisa e análise dos textos jurídicos da época, escritos pelos juristas que formavam a “opinião comum” dos doutores do Direito (veja-se a seguir).
3) pesquisa e análise das fontes documentais das Câmaras Municipais e dos cabildos e Audiências das cidades estudadas (veja-se a seguir).
Para o desenvolvimento desta pesquisa interessa não apenas explicitar o enquadramento legal das questões envolvidas, mas principalmente o labor dos intérpretes do direito, de maneira que se possa verificar como era interpretada a lei, como se relacionava com os usos e costumes e qual era a “sentença comum” dos doutores, tendo em conta que essa mesma sentença comum era, a maior parte das vezes, junto com os costumes estabelecidos, as fontes do Direito que as Câmaras, os cabildos e as Audiências utilizavam para ditaminar as suas sentenças. O levantamento, pesquisa e análise das decisões desses organismos com funções jurisdicionais torna-se indispensável para verificar a hipótese.
Evidentemente, outra questão será verificar se, uma vez editadas as sentenças, os moradores levaram-nas à prática. Como sempre aconteceu, e mesmo hoje acontece, a comprovação de um enquadramento legal e a verificação das sentenças prolatadas não implicam necessariamente a afirmação de que efetivamente a vida social, política e administrativa se estruturasse conforme ao decidido. Contudo, essa pesquisa faria parte de um outro trabalho e projeto, que poderia ser realizado a continuação, uma vez que sejam verificadas as hipóteses deste projeto.
Os juristas e intérpretes do Direito a serem analisados seriam:
– Jerônimo Castillo de Bobadilla, Política para corregidores y señores de vasallos en tiempos de paz y de guerra, Medina del Campo, por Christoval Lasso e Francisco Garcia, 1608 (encontra-se na Biblioteca Nacional de Madrid).
– Francisco Bermúdez de Pedraza, Arte legal para el estudio de la Iuresprudencia nuevamente corregido y añadido en esta segunda edición, Madrid, por Francisco Martínez, a costa de Domingo Gonçalez, 1633 (encontra-se na Biblioteca Nacional de Madrid).
– Thomás Cerdán de Tallada, Veriloquium en reglas de Estado, segun derecho diuino, natural, canonico y ciul y leyes de castilla, endereçado a la conseruacion de la auctoridad del catholico don Phelipe Tercero, Valencia, en casa de Iuan Chrysostomo Garriz, 1604 (encontra-se na Biblioteca Nacional de Madrid).
– Pedro Simón Abril, apuntamientos de cómo se deben reformar las doctrinas y las maneras de enseñanza para reducillas a su antigua entereza y perfección, [1589], Biblioteca Autores Españoles, t. 65, Madrid, 1958 (encontra-se na Biblioteca Nacional de Madrid).
– Jorge de Cabedo, Practicarum Observationum sive decisionum supremi senatu Regni Lusitaniae, 1620, Ioannem Keerbergium, Antuerpiae (encontra-se no IEB, Coleção Juarez Bezerra de Menezes).
– Domingos Antunes Portugal, Tractatus de Domationibus iurium et bonorum regiae Coronae, Editio secunda Lugdinensis, Adisson, Lugduni, 1699 (encontra-se no IEB, Coleção Juarez Bezerra de Menezes e na Biblioteca da FADUSP).
– Frei Serafino de Freitas, Iusto Imperio Lusitanorum Asiatico, Hieronymi Morillo, Vallisoleti, 1625 (encontra-se na Biblioteca da FADUSP).

Cronograma
2008
Março/Junho Jorge de Cabedo, Practicarum Observationum sive decisionum supremi senatu Regni Lusitaniae, 1620, Ioannem Keerbergium, Antuerpiae
Julho/Novembro Domingos Antunes Portugal, Tractatus de Domationibus iurium et bonorum regiae Coronae, Editio secunda Lugdinensis, Adisson, Lugduni, 1699

2009
Fevereiro/Maio Frei Serafino de Freitas, Iusto Imperio Lusitanorum Asiatico, Hieronymi Morillo, Vallisoleti, 1625
Junho/Julho Análise da legislação séc. XVI-XVII.
Setembro/Outubro Pesquisa e Fichamento das obras na Biblioteca Nacional de Madrid e pesquisa nas fontes do A.G.I. (Sevilla)
2010
Março/Maio Jerônimo Castillo de Bobadilla, Política para corregidores y señores de vasallos en tiempos de paz y de guerra, Medina del Campo, por Christoval Lasso e Francisco Garcia, 1608
Agosto/Novembro Francisco Bermúdez de Pedraza, Arte legal para el artine de la Iuresprudencia nuevamente corregido y añadido en esta segunda edición, Madrid, por Francisco artinez, a costa de Domingo Gonçalez, 1633
2011
Janeiro/Março Redação parcial dos resultados
Abril/Junho Thomás Cerdán de Tallada, Veriloquium en reglas de Estado, segun derecho diuino, natural, canonico y ciul y leyes de castilla, endereçado a la conseruacion de la auctoridad del catholico don Phelipe Tercero, Valencia, en casa de Iuan Chrysostomo Garriz, 1604.

Julho Pesquisa nos Arquivos de Buenos Aires e Corrientes.
Agosto/Novembro Pedro Simón Abril, apuntamientos de cómo se deben reformar las doctrinas y las maneras de enseñanza para reducillas a su antigua entereza y perfección, [1589], Biblioteca Autores Españoles, t. 65, Madrid, 1958.

2012
Janeiro/Fevereiro Redação conclusiva da Pesquisa
Março Entrega do trabalho final da Pesquisa.

V. BIBLIOGRAFIA
FONTES IMPRESSAS
ABRIL, Pedro Simón, apuntamientos de cómo se deben reformar las doctrinas y las maneras de enseñanza para reducillas a su antigua entereza y perfección, [1589], Biblioteca Autores Españoles, t. 65, Madrid, 1958.
BERMÚDEZ DE PEDRAZA, Francisco, Arte legal para el estudio de la Iuresprudencia nuevamente corregido y añadido en esta segunda edición, Madrid, por Francisco Martínez, a costa de Domingo Gonçalez, 1633.
CABEDO, Jorge de, Practicarum Observationum sive decisionum supremi senatu Regni Lusitaniae, 1620, Ioannem Keerbergium, Antuerpiae.
CASTILLO DE BOBADILLA, Jerônimo, Política para corregidores y señores de vasallos en tiempos de paz y de guerra, Medina del Campo, por Christoval Lasso e Francisco Garcia, 1608.
CERDÁN DE TALLADA, Thomás, Veriloquium en reglas de Estado, segun derecho diuino, natural, canonico y ciul y leyes de castilla, endereçado a la conseruacion de la auctoridad del catholico don Phelipe Tercero, Valencia, en casa de Iuan Chrysostomo Garriz, 1604.
FREITAS, Frei Serafino de, Iusto Imperio Lusitanorum Asiatico, Hieronymi Morillo, Vallisoleti, 1625.
PORTUGAL, Domingos Antunes, Tractatus de Domationibus iurium et bonorum regiae Coronae, Editio secunda Lugdinensis, Adisson, Lugduni, 1699.

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ZORRAQUIN BECÚ, Ricardo, Historia del derecho argentino,tomo I, Buenos Aires, 1966.

O Projeto dentro do Núcleo de Estudos Ibéricos (NEI)
O Projeto submetido aqui à avaliação seria desenvolvido dentro do Núcleo de Estudos Ibéricos, grupo formado no âmbito das discussões da criação do curso de História da Universidade Federal de São Paulo (Unifesp). Buscando sistematizar o debate em torno dos estudos ibéricos e ibero-americanos, pensados tanto no mundo de língua portuguesa quanto castelhana e em suas relações, o grupo pretende lançar bases para a constituição de um Núcleo de Estudos Ibéricos na Unifesp. As linhas de pesquisa do NEI são:
As circulações de idéias, bens, textos e imagens nos Impérios ibéricos
Pretende-se investigar as diversas circulações dos mundos ibéricos (culturais, materiais, de textos e manuscritos, de imagens, artísticas etc.) como meio de entender nos períodos moderno e contemporâneo a constituição dos impérios penisulares assim como a construção das idéias, conceitos e práticas que os legitimaram.
Particular e Geral, Singular e Universal: a constituição da idéia de Mundo Ibérico na Modernidade
Pretende-se investigar os sentidos e os conteúdos da idéia de Modernidade Ibérica ou Ibero-americana, a partir das produções letradas e do debate historiográfico.
O Projeto “ Direitos e Justiça nas Américas” pretende ser um dos três primeiros projetos desenvolvidos pelo Núcleo de estudos ibéricos, por meio de um dos seus pesquisadores, contando já a partir do próximo ano (2008) com três alunos de Iniciação Científica. Esses alunos ainda estão no primeiro ano (o Curso de História começou neste ano de 2007) e já começaram a definir e estabelecer os seus projetos. O solicitante informará convenientemente à FAPESP à medida que os projetos de Iniciação Científica sejam estabelecidos.
O Projeto insere-se nas duas linhas de pesquisa, tanto na primeira (As circulações de idéias, bens, textos e imagens nos Impérios ibéricos) no sentido de que se procurará pesquisar e analisar todo o conjunto de textos e idéias que configuraram o mundo jurídico da Modernidade ibérica, como na segunda linha, na medida em que toda a discussão jurídica é uma análise entre o universal da norma e o singular do fato e dos costumes.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. Parece-me que a recente obra de Laura de Mello e Souza, O sol e a sombra. Política e administração na América portuguesa do século XVIII, São Paulo, Companhia das Letras, 2006, traz, no seu Capítulo 1, uma análise detalhada das tendências historiográficas sobre a colonização, principalmente nas extensas páginas dedicadas à perspectiva de António Manuel Hespanha. Esta interpretação, parece-me dominante na historiografia brasileira, pelo menos a partir da obra de Fernando Novais, Portugal e Brasil na crise do antigo sistema colonial, Hucitec, São Paulo, 1979. Dentro dessa tendência poder-se-ia estabelecer uma certa filiação historiográfica nas obras de István Jancsó e João Paulo Garrido Pimenta, “Peças de um mosaico: apontamentos para o estudo da unidade nacional brasileira”, in Carlos Guilherme Mota (org), Viagem incompleta. A experiência brasileira (1500-2000) Formação: histórias, Senac, São Paulo, 2000 ou Pedro Puntoni, A guerra dos bárbaros. Povos indígenas e a colonização do setão nordeste do Brasil (1650-1720), São Paulo, Hucitec/Edusp, 2002.

2. Essa afirmação não significa, evidentemente, que esses conceitos não sejam relevantes para o estudo e análise da colonização, visto tratar-se de uma das suas principias dimensões. Quero significar com isso algo que, parece-me, segue na mesma linha do apontado por Laura de Mello e Souza “combinar análises específicas e enquadramentos gerais, bem como problematizar e questionar modelos explicativos” (op. cit, p. 75)
3. Nesse sentido, considero a obra de Victor Tau Anzoátegui, Casuísmo y sistema. Indagación histórica sobre el espíritu del Derecho indiano, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 1992, uma tese inserida dentro dessa tendência e que, de certa forma inspirou este meu projeto. Da mesma maneira, a obra de Paolo Prodi, Uma história da Justiça, São Paulo, Martins Fontes, 2005 e a obra já citada de Sílvia Lara e Joseli Maria Nunes Mendonça. Numa tradição mais distante, estaria a obra de Richard Morse, O Espelho de Próspero. Cultura e idéias nas Américas, São Paulo, Companhia das Letras, 1998.
4. No seu livro, Laura de Mello e Souza comenta nas suas “Considerações Finais” que diante dos recentes estudos históricos há muitos questionamentos com relação às hipóteses mais tradicionais levantadas por Caio Prado Jr. e Fernando Novais, e conclui que ainda há “poucas respostas”.
5. Em “Direitos e Justiças no Brasil”, as organizadoras referem-se ao crescente interesse, para a História social, dos aspectos referentes “à definição e aplicação das leis, à composição e funcionamento das instituições judiciárias, à atuação de profissionais da justiça (advogados, juízes) à definição de doutrinas” e –especificamente para o que diz respeito a este Projeto- explicam que “o direito, o justo, o legal e o legítimo (…) formam campos conflituosos, constitutivos das próprias relações sociais: campos minados pela luta política, cujos sentidos e significados dependem das ações dos próprios sujeitos históricos que os conformam” (p. 11 e 13).
6. Sobre o lugar que a lei ocupava, como fonte do direito, durante o período estudado neste Projeto, veja-se a obra de Paolo Prodi, Uma história da justiça, Martins Fontes, São Paulo, 2005.
7. Guerra parte do princípio de que existiam duas cosmovisões conflitantes. Por um lado, uma Monarquia plural, heterogênea e tradicional, onde co-existiam diferentes reinos, províncias e povos, dentro de um marco institucional costumeiro e não legalista, e onde os súditos não eram entendidos como cidadãos iguais e, sim, heterogêneos e, portanto, portadores de diferentes liberdades e foros. E, por outro lado, uma cosmovisão da Monarquia moderna, onde o povo era entendido como soberano e homogêneo, formado por cidadãos iguais em direitos e liberdades, que se auto-proclamavam soberanos e compactuavam as suas leis e direitos.

8. A autora pretende mostrar como houve dois momentos diferentes na catequese da Nova Espanha. Um primeiro momento impulsionado pelos primeiros franciscanos, dentro das doutrinas erasmistas, e um segundo momento, realizado por outros franciscanos e outras ordens que vieram depois, de inflexão oposta a esse primeiro. Esse segundo momento, ao contrário do primeiro, seria responsável pela imagem do indígena como de “menor capacidade” e “gentes mais regidas pelo vício do que pela virtude”. Para a autora, isso comprovaria que dificilmente se poderia falar de uma estrutura bipolar de relações, índios/religiosos, e propõe que os estudos e análises deveriam ser feitos caso a caso, mostrando os diferentes projetos e as diferentes formas de implantação e recepção, configurando situações heterogêneas e distintas.
9. A autora, por meio da análise principalmente das Actas Capitulares dos Cabildos de Corrientes e Assunção, pretende mostrar como os representantes desses organismos adaptaram as normas metropolitanas às suas circunstâncias concretas, de maneira que num mesmo território gubernativo, foram dadas soluções diferentes e se criaram direitos diferentes a partir de um mesmo ordenamento jurídico. Contudo, como o seu estudo é muito mais amplo, os exemplos que apresenta são poucos e não desenvolve os seus argumentos dentro da hipótese que estou levantando.

10. O autor pretende provar, por meio dessas duas categorias (casuísmo e sistema), como muitos dos estudos e trabalhos dos historiadores da América partem de uma visão anacrônica, que ele caracteriza como “sistêmica do Direito”, própria da ocorrida no campo do Direito a partir do século XIX. Para esses historiadores, o “corpo do Direito” configura-se como um sistema coerente e não contraditório de normas legais, onde imperam os princípios da isonomia e da racionalidade e, por causa disso, as suas interpretações tornam-se inadequadas quando voltadas para os séculos XV-XVIII, onde nem havia nem se pretendia, por parte do governo, a isonomia, a sistematização e a homogeneidade.

11. Essa afirmação não pretende significar que não tenha havido resistências à ordem estabelecidas. O que quero dizer é que muitas vezes, por falta dessa visão mais abrangente do fenômeno jurídico, tem se entendido como resistência ou rebeldia ações que, conforme o direito, eram justas e admitidas.
12. De entre esses artigos, destaco São Paulo, de vila a cidade: a fundação, o poder público e a vida política, en co-autoría con Janice Theodoro, in Paula Porta (org), História da cidade de São Paulo. A cidade colonial, 1554-1822, vol 1, Paz e Terra, São Paulo, 2004; The Spanish-Dutch war and the Policy of the Spanish Crown toward the town of São Paulo, Itinerário, , vol XXVI, Leiden, 2002; A força dos usos e costumes na vila de São Paulo, in São Paulo, uma longa história, Ana Maria de Almeida Camargo, (co), CIEE, São Paulo, 2004; A legislação sobre o trabalho indígena no Brasil durante a União ibérica, Revista de Direito Privado, abril-junho, 2000, RT, São Paulo.
13. Sobre essa “continuidade” trabalhei na minha tese de doutorado, que foi publicada como “São Paulo na Monarquia hispânica”, Instituto de Filosofia e Ciência Raimundo Lúlio, São Paulo, 2004.
14. Victor Tau Anzoátegui comenta que “esta oposição entre fato e direito ficou plasmada em numerosos testemunhos desde os começos da colonização, procedentes de conquistadores, letrados, missionários, vice-reis, ouvidores, etc (…). Parece-me distinguir dois aspectos nesta oposição denunciada. Por um lado, a inaplicabilidade dos ordenamentos civil e canônico no Novo Mundo; e por outro, a dificuldade de legislar acertadamente desde a Península para atender as novas situações” (op. cit., p. 87). Sobre o mesmo tema, Mário Góngora advertia para o anacronismo dessa crítica, ao confundir direito com lei e excluirmos do fenômeno jurídico outras fontes criativas do direito, próprias da época, como o costume ou a opinião dos juristas (cf. El Estado em el Derecho indiano. Época de fundación, 1492-1570, Santiago de Chile, 1951, p. 307-308. Nesse mesmo sentido, pode-se ler também Alfonso García-Gallo, Gênesis y desarrollo del Derecho Indiano, in Estúdios de Historia del Derecho indiano, Madrid, 1964, p. 123-145.
15. Volto a insistir na idéia de que não nego que tenha havido resistências e desobediências, o que pretendo é focar a minha análise sobre as praxes que, sendo opostas à ordem legal, estavam, contudo, dentro dessa mesma ordem, por causa da peculiar visão do direito na Primeira Modernidade.
16. Parafraseando um parágrafo de Lara e Mendonça, op. cit., trata-se de buscar o modo como as leis foram interpretadas e como o confronto entre o legal e o consuetudinário permitiu uma contextura própria, americana, de confeccionar o tecido social.
17. Antonello GERBI explica, e concordo com ele, que embora alguns ou muitos desses cronistas assinalassem certos aspectos relativamente débeis, certas deficiências específicas da América, como fizeram o P. Acosta (1590), Herrera (1601) o P. Cobos (1653) jamais concatenaram as suas observações numa “teoria geral da degeneração e inferioridade da natureza”. GERBI, Antonello, O Novo Mundo. História de uma polêmica, 1750-1900, Companhia das Letras, São Paulo, 1996, p. 15
18. GERBI, Antonello, O Novo Mundo. História de uma polêmica, 1750-1900, Companhia das Letras, São Paulo, 1996, p. 15.
19. GERBI, A., idem.
20. HESPANHA, António Manuel, As estruturas políticas em Portugal na época moderna, in “História de Portugal”, José TENGARRINHA (org), Edusc-Unesp-Instituto Camões, Bauru-São Paulo.Lisboa, 2001, p. 118.
21. Ibidem.
22. Ibidem.
23. ARISTÓTELES, Ética a Nicômaco, II, 1106b, 15, Abril Cultural, São Paulo, 1984.
24. ARISTÓTELES, Ética a Nicômaco, V, 1137b, 30. Esta é também a causa de que nem tudo seja regulado pela lei, porque sobre algumas coisas é impossível estabelecer uma lei, de maneira que é necessário um decreto. Porque daquilo que é indefinido, também é indefinida a regra, e como a regra de chumbo usada nas construções de Lesbos, que não é rígida, mas se adapta à forma da pedra; assim também os decretos se adaptam aos casos.
25. A citação e as referências a este autor foram tiradas da obra de víctor tau Anzoátegui, Casuismo y sistema. Indagación histórica sobre el espíritu del derecho indiano, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, Buenos Aires, 1993, p. 502.
26. Política…, II, IV, 1, 2 e 3.
27. LAYMANN, P., Theologia Moralis in quinque libros partita, Editio Sexta, Joan Martius Schonwetteri, Bambergae, 1677.
28. Idem, L.1, tr 4, c 24, n 2.
29. Ibidem.
30.Ibidem. As itálicas são minhas.
31. Ibidem. A exceção estabelecida por Laymann (que os usos e costumes não vão contra a fé e a Religião) dá conta de por que os costumes religiosos dos indígenas foram proibidos e extirpados, mas dá conta também de por que os outros usos e costumes foram permitidos e, em alguns casos, assimilados.
32. SKINNER, Q., op. cit., p. 398.
33. Ibidem.
34. Idem, p. 401.
35. Idem, p. 403.
36. Idem, p. 404.
37. Idem.
38. MORSE, R., op. cit., cap. 3 “A sombra do porvir”.
39. Para a América espanhola, seria utilizada a Recopilación de las Leyes de Índias (1680), vol 1-4, Madrid, Consejo de la Hispanidad, 1943. Para a América portuguesa, MENDONÇA, Marcos Carneiro de, Raízes da Formação Administrativa do Brasil, Rio de Janeiro, Instituto Histórico e Geográfico Brasileiro-Conselho Federal da Cultura, 1972. Já trabalhei com ambos textos durante o meu doutorado.

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