Fato e Direito na América do século XVII

Fato e Direito na América do século XVII
Rafael Ruiz
Professor de História da América da UNIFESP
Solicita-se, por favor, citar a fonte: Colóquio TRADIÇÃO E MODERNIDADE, Rio de Janeiro, 2008.

Introdução
Há uma linha historiográfica sobre a colonização(1) que tende a olhar para a mesma considerando-a principalmente como um processo bipolar, com um par de conceitos claramente definidos: metrópole/colônia(2) .
As categorias interpretativas dessa corrente podem ser identificadas como “Estado”, “poder absoluto ou poder centralizado”, “centralização” e “viver em colônia”. De maneira geral, a moldura institucional sobre a qual se realiza a interpretação desses historiadores poderia ser resumida da seguinte forma: um Estado forte, centralizado e institucionalizado, com uma legislação homogênea e coativa sobre todos os habitantes de um mesmo território e uma relação de centro/periferia com uma hierarquia rígida e centralizada.
Há uma outra tendência(3) , dentro da qual se desenvolve este trabalho, que tende a olhar para o mesmo processo de colonização como algo realizado dentro de um molde institucional tão diferente daquele apontado pela oposição metrópole/colônia, que as interpretações que poderiam ser elaboradas sobre a colonização são ou bem opostas ou bem muito diferentes daquelas que podem ser elaboradas a partir da primeira tendência citada.
Esse molde institucional, que se estenderia dos séculos XV até meados do XVIII, poderia ser caracterizado como um Império que congregava diferentes reinos, províncias e cidades capitais com poderes políticos de maior ou menor hierarquia, com uma legislação diferente, aplicada diferentemente para cada um dos reinos, províncias e cidades, de maneira que se podia falar de um Império uno e heterogêneo.
O presente trabalho está apenas começado e é parte de uma pesquisa financiada pela FAPESP. A finalidade da pesquisa parte da hipótese de que na América desenhou-se um espaço de adaptação, conveniência e negociação que permitiu não apenas aplicar o direito da metrópole mas criá-lo a partir dos costumes locais. Nesse sentido, o objetivo é duplo:
1) estabelecer que a visão jurídica, política e administrativa da Espanha com relação à América, durante a primeira Modernidade, consistia em considerar que o direito (não a lei) realizava-se e concretizava-se somente na análise e na decisão de cada caso, tal como este se apresentava nas circunstâncias concretas, de maneira que a solução justa recaía na percepção do caso concreto, sem o desejo nem o interesse de estabelecer uma norma geral, homogênea e universalizante, para todos os outros casos similares.
2) verificar que na prática judiciária decidia-se caso a caso, de acordo com as diferentes circunstâncias de tempo, lugar e qualidade das pessoas.
Se a minha hipótese for comprovada, teríamos uma outra interpretação historiográfica para a construção e estruturação das relações políticas, administrativas e sociais da América: As Audiências e os Cabildos teriam poder jurídico efetivo para interpretar, adaptar, adequar e recusar as leis metropolitanas, não como forma de resistência, mas como modo de realizar a justiça de acordo com os próprios princípios reguladores do Império(4) . E, inclusive, poderiam, de acordo com esses mesmos princípios, criar o direito, ou seja, as Audiências e os Cabildos seriam agentes ativos e eficazes, de acordo com os seus próprios interesses e a sua gama de relações estabelecidas da construção das bases políticas, econômicas, jurídicas, administrativas e sociais na América.
O trabalho que apresento neste colóquio(5) traz os resultados obtidos a partir da análise de duas obras de juristas do século XVII: Arte legal para el estudio de la Jurisprudencia, escrita pelo jurista espanhol Francisco Bermúdez de Pedraza em 1612(6) , e Theologia Moralis in quinque libros partita, Editio Sexta, Joan Martius Schonwetteri, Bambergae, escrita pelo teólogo-jurista jesuíta alemão Paulo Laymann, publicada em 1677(7) .
Duas Modernidades
Para o entendimento da base teórica que fundamenta este projeto, parece-me necessário explicitar melhor quais são os sentidos e em que medida se pode falar de duas Modernidades e dois tempos de colonização.
São dois momentos de descobrimento e de colonização bastante diferentes. A primeira Modernidade está marcada por uma visão “prudencialista” ou “probabilística” da vida, dos homens, da sociedade e do Estado, cujo núcleo central é a noção de “justa medida”. Uma medida que é dada na própria natureza e que se manifesta numa proporção ou relação conveniente entre os homens, a natureza e as coisas.
Essa relação conveniente aparecia como carregada de problematicidade, no sentido de que qualquer decisão tomada nunca daria certeza ou segurança (muito menos certeza ou segurança jurídicas) e, por isso, entendia-se que, diante dos diferentes casos jurídicos, podia-se procurar uma opinião provável, embora não fosse essa necessariamente a mais provável(8) . Daí a necessidade de se consultar não propriamente as leis ( ou, pelo menos, não unicamente ) mas, principalmente, as opiniões dos doutores, juristas e autoridades em Direito(9)
Nessa perspectiva, nos séculos XVI e XVII, os conquistadores, os viajantes e os cronistas, das coisas da América “maravilhavam-se” com o que viam e descreviam, mas precisamente por partir da premissa de que a “justa medida” era algo dado pela realidade, não a desqualificavam(10) através de nenhuma teoria geral de degeneração da natureza,“empregando conceitos que sugerissem um desenvolvimento truncado em seus primórdios ou uma exaustão por senilidade”(11) .
A segunda Modernidade está marcada por uma visão “racionalista”, “normatizadora” e “iluminista” da vida em sociedade e do Estado, cujo núcleo central é a “definição clara e distinta” feita pela Razão. Uma razão que define a priori o ser das coisas, de maneira que os viajantes, cientistas e historiadores construiriam um debate sobre o Novo Mundo, que Gerbi estabelece cronologicamente entre 1750 e 1900, forjando uma “teoria global da inferioridade e da degeneração dos homens, dos animais, das plantas e do próprio clima da América, em grande medida fundamentado na mais elevada e clara consciência de si própria alcançada pela Europa”(12) .
Esses dois momentos da Modernidade são herdeiros de outras duas visões mais amplas –cosmovisões- sobre a realidade política, jurídica e moral que afetava o entendimento do que fosse “bem”, “mal”, “justo”, “injusto”, “certo” e “errado” e que afetava principalmente o que podia ser entendido por “realidade”. Momentos, como disse, muito diferentes, a tal ponto que caberia falar que estamos tratando de dois “descobrimentos” e duas “colonizações”, de maneira que as conseqüências e os resultados dos encontros entre a Europa e a América em cada um desses momentos teriam umas características muito diferentes.
A medida e a desmedida na Primeira Modernidade
A época moderna herda do período medieval a visão clássica de “uma ordem universal (cosmos) abrangendo os homens e as coisas, e fixando uns e outras a um curso quase tão forçoso e inevitável como a seqüência das estações do ano ou o fluir dos acontecimentos naturais”(13) .
Uma das características dessa cosmovisão era que “apesar de se reconhecer que os membros de cada comunidade podiam estabelecer algumas normas particulares de organização política, pensava-se que a generalidade das regras de vida em comum (a ‘constituição social’, digamos) estava fixada pela natureza. A sociedade –dizia-se, então- era como corpo, em que a disposição dos órgãos e as suas funções estavam definidas pela natureza”(14) . Nessa sociedade, o papel dos juristas “que, então, eram aqueles que pensavam a organização política, consistia em identificar a justiça como respeito por estes eqüilíbrios sociais”(15) . Esses equilíbrios manifestavam-se na noção de “justa medida”.
A “justa medida” não era aquela que fosse determinada por uma norma ou uma lei, mas uma relação proporcionada existente entre as coisas, os animais e os homens. Uma proporção que se encontraria na própria natureza e que caberia ao homem descobrir. Trata-se da descoberta da “ocasião apropriada, com referência aos objetos apropriados, para com as pessoas apropriadas, pelo motivo e da maneira conveniente. Nisso consiste o meio termo e aí radica, precisamente, a virtude”(16) .
A “justa medida” seria indefinível e não poderia ser conceituada. Ela seria apenas isso: medida, relação, proporção. A regra mais adequada para medir a medida justa, conforme Aristóteles, é a “regra de Lesbos”, um metro flexível que se adaptava perfeitamente às irregularidades das pedras da ilha(17) .
Essa seria a cosmovisão presente na primeira Modernidade. O jurista espanhol Francisco Bermúdez de Pedraza, na sua obra Arte legal para el estudio de la Jurisprudencia, escrita em 1612(18) , fazia-se eco da idéia de Aristóteles e advertia que “todo direito consiste em fato, e qualquer pequena mudança de fato, muda também o direito”(19) e, mais, falando sobre o direito natural, explicava que “o direito natural, com relação a si mesmo, não é mutável, mas muda com relação às circunstâncias e acidentes [dos fatos]”(20) Daí –deduzia Bermúdez- que as “circunstâncias” eram a chave para explicar e dirigir o processo de criação e aplicação do direito.
Na segunda metade do século XVII, em 1677, o teólogo-jurista jesuíta alemão Paulo Laymann, publicou uma obra(21) , onde tratava, entre outros assuntos, sobre a lei e os costumes, e citando a Isidoro de Sevilla, autor do século VII, lembrava que “o costume é um direito – ius- instituído pelos hábitos, que se tem por lei quando falta a mesma”(22) e explicava que esse costume podia proceder tanto dos fatos como do direito (duplex est consuetudo: una facti et altera iuris), e, voltando a Isidoro, Laymann argumentava que o costume que decorria dos fatos chamava-se assim porque era derivado da prática ou do uso comum, para concluir que um costume era tido tanto como direito quanto como lei(23) e, mais, Laymann observava que mesmo que esse costume fosse contra a lei, em alguns casos e algumas vezes e mesmo que a lei o proibisse expressamente, o costume acabava prevalecendo sobre a lei(24) .
Se a minha hipótese estiver certa, estaríamos, no fim do século XVII, perante uma cosmovisão da sociedade e da política que consideraria que o direito –o justo, ius- nasce dos fatos, portanto, das circunstâncias, e se manifesta socialmente como um determinado tipo de usos e costumes, sendo suficiente que sejam “razoáveis e úteis ao bem da República e não vão contra a fé e a Religião”(25) .
A norma reguladora
A substituição da visão prudencialista pela normatizadora pode ser captada mais facilmente através dos escritos de Hobbes. O pensador inglês preocupa-se por elaborar os passos prévios que devem ser dados teoricamente para que possamos chegar à “reta razão”. Um raciocínio correto, que não é mais aquele da tradição clássica, uma proporção provável, mas é, antes de tudo, uma asserção infalível(26) .
Talvez, como afirma Skinner, não haveria nada de problemático nem original se esses passos fossem restringidos às ciências naturais(27) , mas Hobbes pretendeu aplicá-los no seu “Elementos de lei natural e política”, à política e à justiça, como se deduz do seu prólogo em forma de carta dedicatória, onde declara que “descobriu os princípios de uma ciência demonstrativa da Justiça e da Política em geral e que poderá pela primeira vez explicar a ‘verdadeira e única fundamentação dessa ciência”(28) . No próprio corpo do texto, Hobbes deixa claro que o seu objetivo é “opor-se aos pressupostos da ciência civil humanista e insiste em que a razão é capaz de ditar conclusões e nos obrigar a acatar determinados argumentos”(29) . Ou seja, a sua tentativa será a de elaborar conclusões definitivas, no campo do político e do justo, que eliminem a controvérsia e a dúvida e imponha o assentimento necessário: “se pelo raciocínio correto eu não conquistar a anuência (o que pode muito bem acontecer) daqueles que confiantes em seu próprio saber, não ponderam sobre o que foi dito, o erro não será meu, mas deles […] porque assim como compete a mim expor as minhas razões, compete a eles prestar atenção”(30) .
A partir desses princípios, as suas teses estabelecidas no Leviatã provocariam uma profunda alteração na cosmovisão política e jurídica à procura do justo na sociedade. O direito (dentro já do pacto social) não é mais aquilo que é justo e proporcionado para cada um, mas “a liberdade de fazer ou omitir”, enquanto que a lei “é a determinação de fazer ou não fazer uma conduta determinada”(31) . Dessa forma, a função dos juristas –não mais os jurisprudentes- não será mais a de encontrar a solução justa nos fatos, mas em deduzir dos termos da lei qual é a conduta certa e a conduta errada. Tudo o que estiver dentro da lei é certo; aquilo que não estiver, é errado.
Trata-se, portanto, de uma outra visão que pretenderá ( e que se tornará triunfante um século depois) nos meados do XVII, definir com clareza e necessidade o único lugar do justo. Essas duas cosmovisões confrontar-se-ão na América. Na opinião de Richard Morse, o fato de que a história do descobrimento e da colonização da América tenham sido realizados nesses dois momentos e através dessas duas cosmovisões explica melhor as diferenças entre a América ibérica e a anglo-saxã e explica também as dificuldades de assimilação por parte da América ibérica do liberalismo típico da segunda Modernidade, a partir da Independência(32) .
Odireito é como o ar, mutável e sempre o mesmo
Francisco Bermúdez de Pedraza era um jurista espanhol do final do XVI e começo do XVII, considerado por alguns estudiosos como um dos epígonos do “mos italicus”(33) . A sua obra Arte legal para estudiar la Jurisprudencia interessa-nos pelo fato de descrever uma situação concreta, muito mais do que pelas críticas ou pelas sugestões que o autor realiza para alterar essa situação. De fato, Bermúdez era um jurista pragmático, que editou o seu livro na cidade universitária de Salamanca, sede do que poderíamos denominar berço do pensamento jurídico espanhol dos séculos XVI e XVII. Na sua opinião, embora fosse desejável realizar algum tipo de sistematização nos estudos do Direito, na prática, percebia que a própria natureza do Direito estava intrinsecamente vinculada aos fatos e os fatos eram mutáveis. Daí, que qualquer sistematização se tornasse problemática(34) .
Tendo consciência da dificuldade de se entender a aparente contradição entre um direito que deveria ser imutável e uma série de fatos que são, de per si, mutáveis, sugere uma comparação que, na sua opinião, deverá esclarecer a perplexidade: “o ar, com relação a si mesmo, é de uma mesma qualidade, mas muda pela variedade das províncias, porque é mais temperado na França do que na Alemanha e na Espanha, porém, tudo é o mesmo ar, que não muda com relação à substância, e sim com relação aos acidentes”(35) . Pouco antes, o Pe. José de Acosta, escrevera referindo-se aos indígenas americanos que “as coisas das Índias não permanecem muito tempo num mesmo ser, e cada dia mudam de estado”(36) , por isso era extremamente difícil, se não impossível, dar normas fixas e duráveis, porque – o exemplo é do Pe. Acosta- a roupa adequada para a criança não é a mesma que se requer na juventude, e dessa forma era necessário prestar atenção às diferentes circunstâncias(37) .
Parece-me que esses dois exemplos –o ar e a roupa- são muito significativos quando tentamos entender a idéia de direito que perpassa pelos juristas espanhóis do século XVII. Há uma tradição aristotélico-tomista (que me parece evidente no texto de Bermúdez de Pedraza) quando, ao referir-se aos termos “mudança” ou “mutabilidade”, distingue entre uma mudança substancial e outra acidental(38) . É precisamente essa distinção que lhe permite pensar que não existe nenhuma contradição pelo fato de que em diferentes lugares, cidades ou províncias do extenso Império espanhol possa haver diferentes direitos, já que, como o ar, sempre será o mesmo direito: “Não é ‘vário y mudable’ o direito civil porque se observe diversamente numa província ou em outra” (39) . Mais ainda, para Bermúdez, o natural do direito é precisamente que seja variado, diferente e mutável, porque “a variedade e a mudança é conforme ao direito natural”(40) .
Nessa altura, parece-me que chegamos ao que considero a questão central sobre a idéia de direito –e, especificamente, de direito natural- nos juristas espanhóis do século XVII(41) .
Bermúdez de Pedraza, no capítulo II do seu livro, um capítulo aparentemente de pouca transcendência em termos conceituais, onde trata sobre os “sinais para conhecer as inclinações dos homens”, cita o “Examen de Ingenios” de Huarte para explicar que, de acordo com esse autor, para ser um bom jurista é preciso possuir boa memória e ser capaz de saber de cor todas as leis(42) ; porém, no capítulo a seguir, “Sobre as coisas que se devem prevenir para o estudo da Jurisprudência”, adverte que, na verdade, o jurisprudente precisa ter mais entendimento do que memória, porque, para ser um bom jurista, “não basta com saber as leis de memória, mas o seu sentido e a razão delas, e a razão da razão até chegar na fonte e origem da razão natural”(43) . A questão que se deveria colocar é: de que sentido e de que razão está falando Bermúdez de Pedraza?
A resposta fácil seria afirmar que se trata de uma razão natural que se apresenta como um ser em si e a priori, uma razão legisladora que se manifestaria aos homens como uma “tábua de preceitos que, como ‘direito da razão’ inspirava o próprio governo e a legislação”(44) . Contudo, essa visão “iusnaturalista” foi cunhada a partir dos juristas e pensadores alemães, influenciando diretamente os países centro-europeus, principalmente a partir da primeira cátedra de Direito Natural, em Heidelberg (1660), a cargo de Puffendorf e, mais tarde, Thomasius. Contudo, essa disciplina, e nesses moldes, teve uma influência bem mais tardia na Itália, na Espanha e em Portugal, onde começou a estabelecer-se como cátedra de estudos apenas a partir do final do século XVIII(45) . O que Tau Anzoátegui conclui daí(46) , e concordo com ele, é que o direito natural teve um longo processo de elaboração intelectual e de construção semântica, através do qual, passou-se a entender como algo fixo e imutável, um conjunto de leis e normas racionais prescritas pela Razão. Uma Razão hipostasiada que teria em si, e as declararia aos homens, as normas eternas e invariáveis.
Contudo, e essa seria a resposta que, na minha opinião, Bermúdez de Pedraza apresenta-nos na sua obra, a razão do direito é ser um parecer natural ou, como afirma no texto, um ditame natural(47) , isto é, a razão de ser do direito não consiste no fato de tratar-se nem da lei divina, nem do instinto humano, nem sequer da lei positiva. Trata-se de ser um parecer raciocinado, argumentado racionalmente, feito pelos jurisprudentes.
Nesse sentido, Bermúdez é explícito quando afirma que o problema do termo “direito natural” é ser uma expressão equívoca e ter vários sentidos semânticos e, com freqüência, “é tomado equivocadamente umas vezes pelo [direito]divino, outras pelo instinto natural, outras pelo dictame da razão, ao qual, como ao divino, nunca repugna o direito civil”(48) . Ou seja, Bermúdez está falando de que para dizer o direito (o que é justo e adequado numa relação determinada) é preciso ter as condições necessárias para raciocinar corretamente ou, por outras palavras, que o homem, no caso o jurisprudente, deve ser, naturalmente, alguém com experiência e não apenas um jovem que conheça todas as leis sem entender a razão das mesmas ou, o que seria o mesmo, que não consiga dar os motivos das leis. Por isso dirá que a primeira condição para ser um entendido em jurisprudência “é a idade, que não deve ser moço o professor de jurisprudência, porque a teoria dela não pertence à memória, como disse o doutor Huarte, porque não consiste apenas em saber de cor as leis, mas o seu sentido e a razão das mesmas, e a razão da razão até chegar à fonte e origem da razão natural. E isto não é ofício da memória, mas do entendimento, cujo exercício é raciocinar; e, dessa forma, quanto mais capaz de razão for quem estudar essa faculdade, mais apto será para ela”(49) e é precisamente por isso que, no entender de Bermúdez, Aristóteles defendia que a Jurisprudência era uma tarefa dos mais velhos, porque tinham mais possibilidade de raciocinar melhor(50) .
Essa razão natural não é uma simples opinião de um jurisprudente. Para decidir conforme à razão natural são necessárias, em toda decisão jurídica, oito condições, que Bermúdez de Pedraza elenca no capítulo XIII quando trata “dos primeiros rudimentos da Jurisprudência”. No “Rudimento XI” vai explicando cada uma delas: praemitto: distinguir termos equívocos e estabelecer relações, scindo: realizar divisões, summo: reduzir a um sumário, casus: relacionar um caso com a lei, perlego; ler e reler o texto várias vezes, do causas: buscar a razão de decidir, connoto: encontrar a alma da lei inferindo da sua razão para casos semelhantes e, por último, obiicio: colocar as leis contrárias(51) .
Como se vê, trata-se de uma arte de raciocinar e de argumentar, porque, para o jurista espanhol, argüir ou argumentar “ é o mesmo que mostrar”(52) . O argumento é uma forma de demonstração utilizada pelos jurisprudentes, onde a partir de uma dúvida fundamentada sobre o direito dão-se as razões por meio de quatro formas: silogismo, indução, entimema e exemplo(53) . Essa razão que se procura é a razão da lei nos casos de dúvida e “quem argumenta com razão, não argumenta sem lei”(54) .
Convém prestar atenção para o fato de que para o autor estamos num terreno incerto e duvidoso, porque “a lei estabelece-se sobre fatos duvidosos porque nos casos claros não é necessária e a dúvida há de ser formada com razão ou com certa razão, porque se alguém perguntar se for lícito delinqüir, se lhe poderia responder o que Celso a Domicio Lebeon ou não te entendo ou é muito nécia a tua questão”(55) .
Parece-me, portanto, que Francisco Bermúdez de Pedraza não está se referindo a uma Razão natural hipostasiada, como faria mais tarde a Ilustração, nem sequer a uma Razão da Natureza, como se a natureza fosse uma inteligência a se capaz de legislar. Para o jurista espanhol, seguindo a tradição clássica romana(56) , a jurisprudência é a arte de decidir sobre o que é justo numa relação ou conflito de interesses onde os motivos ou as razões de direito aparecem de forma duvidosa, já que “o principal estudo do jurista há de ser inquirir a razão de duvidar em que se fundou o legislador porque sem ela, diz Baldo, não somente não se podem entender os direitos, mas os que tiverem vários entendimentos, prevalecerá aquele que tiver e tirar maior razão de duvidar”(57) . O ditame natural é a decisão, fundamentada em argumentos racionais, que consegue eliminar a dúvida sobre qual seria o direito a ser aplicado numa relação determinada. Como o próprio jurista indicara, por razão natural, poderá haver vários direitos, em vários lugares e dependendo das variadas circunstâncias, porém, todos serão direito, assim como o ar, que muda conforme o lugar, continuando a ser o mesmo ar.

O direito é como um hábito que nasce dos fatos

Tentei mostrar até agora como no século XVII, o jurista espanhol Francisco Bermúdez de Pedraza entendia que, sendo uno e o mesmo o direito, poderia se manifestar em diferentes formas de direito, de acordo com as circunstâncias de tempo, lugar e pessoa, prcisamente pelo fato de ser um ditame natural da razão argumentada pelos jurisprudentes. Gostaria agora de analisar como, também no século XVII, o direito é visto como algo originado a partir dos fatos e não necessariamente a partir da lei. Para tanto, escolhi a obra Theologia Moralis (1625)(58) , do jesuíta alemão Paulo Layman.
Layman nasceu em 1574 perto de Innsbruck e morreu em 1635. Formou-se em Jurisprudência e, posteriormente, ingressou na Companhia de Jesus, tornando-se um renomado moralista e canonista. A sua obra foi editada repetidas vezes e até o final do século XVIII era usada como livro de texto pelos seminários religiosos.
Quando Layman trata sobre o costume(59) , define-o, de acordo com Isidoro de Sevilla (no capítulo 2 das suas Etimologias), como “um direito instituído pelos hábitos, que são tidos como lei, quando esta faltar”. Para Layman, o costume pode nascer tanto dos fatos como do direito O costume que nasce dos fatos é chamado precisamente de costume porque deriva da prática ou do uso comum, enquanto que o costume que nasce do direito é como que uma outra lei: é um costume inveterado, vivido e guardado como lei e é precisamente isso –essa longa temporalidade e essa repetição da sua prática- que o torna direito, porque se diz que foi constituído pelos costumes. Daí Layman deduzirá que um costume que sempre foi observado e vivido pelo povo é tanto direito quanto lei, mesmo que esta não esteja escrita.
Contudo, nem todo costume pode ser tido e entendido como direito. Para Layman é preciso que o ato seja repetido freqüentemente e de forma tão notória que todo o povo tenha conhecimento do mesmo. Além disso, é necessário que transcorra um longo período de tempo (dez anos) para que o costume em questão possa vir a ser direito e contemplado como se fosse um lei escrita. Por outro lado, tem de existir o consentimento tácito por parte do legislador(60) . E, por último, os atos repetidos pelo povo ou pela maior parte dele não podem ter sido realizados ou introduzidos à força. Portanto, não é qualquer fato que tem a capacidade de gerar direito. Deve tratar-se de um fato imemorial, entendendo-se por “imemorial” (61) um costume do qual não se guarda memória do seu começo(62) .
Mais interessante ainda é a opinião do jesuíta sobre a necessidade de a lei ser aceita pelo povo para que, efetivamente, passe a vigorar(63) . Esse entendimento, parece-me, pode manifestar como, para o jurista do século XVII, é o fato, a vivência social, quem dá plenitude e vigor à lei e não ao contrário. Toda lei, de acordo com a sua opinião, tem em si uma condição tácita de que, para ter força de obrigar a ser cumprida, deve ser aceita pelo povo. Citando Graciano, Layman adverte que “as leis se estabelecem com a sua promulgação e se afirmam e comprovam com os costumes daqueles que as utilizam”(64) .
A conclusão de Layman, de enorme importância para este artigo, é de que “os juízes não devem decidir as causas, nem no foro interno, nem no externo, de acordo com as leis que não tenham sido recebidas”(65) . Por outras palavras, para o jesuíta, a decisão judicial não pode apoiar-se apenas na lei. É preciso esperar a que o uso e a praxe social as legitimem. Entende-se, portanto, parece-me, que o costume é fonte de direito e deve ter-se em conta à hora do juiz formular a sua sentença. E, para reforçar esse entendimento, Layman adverte que as leis humanas, pelo simples fato de serem leis, nem sempre obrigam, inclusive no âmbito da consciência(66) . Não pode, por exemplo, obrigar a cumprir algo que é “muito difícil ou moralmente impossível” e, ao explicar o que deveria ser entendido por “impossível” afirma que seria tudo aquilo que fosse contra a natureza e contra os costumes humanos(67) .

Referências bibliográficas
(1) Parece-me que a recente obra de Laura de Mello e Souza, O sol e a sombra. Política e administração na América portuguesa do século XVIII, São Paulo, Companhia das Letras, 2006, traz, no seu Capítulo 1, uma análise detalhada das tendências historiográficas sobre a colonização, principalmente nas extensas páginas dedicadas à perspectiva de António Manuel Hespanha. Esta interpretação, parece-me dominante na historiografia brasileira, pelo menos a partir da obra de Fernando Novais, Portugal e Brasil na crise do antigo sistema colonial, Hucitec, São Paulo, 1979. Dentro dessa tendência poder-se-ia estabelecer uma certa filiação historiográfica nas obras de István Jancsó e João Paulo Garrido Pimenta, “Peças de um mosaico: apontamentos para o estudo da unidade nacional brasileira”, in Carlos Guilherme Mota (org), Viagem incompleta. A experiência brasileira (1500-2000) Formação: histórias, Senac, São Paulo, 2000 ou Pedro Puntoni, A guerra dos bárbaros. Povos indígenas e a colonização do setão nordeste do Brasil (1650-1720), São Paulo, Hucitec/Edusp, 2002.

(2) Essa afirmação não significa, evidentemente, que esses conceitos não sejam relevantes para o estudo e análise da colonização, visto tratar-se de uma das suas principias dimensões. Quero significar com isso algo que, parece-me, segue na mesma linha do apontado por Laura de Mello e Souza “combinar análises específicas e enquadramentos gerais, bem como problematizar e questionar modelos explicativos” (op. cit, p. 75)
(3) Nesse sentido, considero a obra de Victor Tau Anzoátegui, Casuísmo y sistema. Indagación histórica sobre el espíritu del Derecho indiano, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 1992, uma tese inserida dentro dessa tendência e que, de certa forma inspirou este meu projeto. Da mesma maneira, a obra de Paolo Prodi, Uma história da Justiça, São Paulo, Martins Fontes, 2005 e a obra já citada de Sílvia Lara e Joseli Maria Nunes Mendonça. Numa tradição mais distante, estaria a obra de Richard Morse, O Espelho de Próspero. Cultura e idéias nas Américas, São Paulo, Companhia das Letras, 1998.
(4) Essa afirmação não pretende significar que não tenha havido resistências à ordem estabelecida. O que quero dizer é que muitas vezes, por falta dessa visão mais abrangente do fenômeno jurídico, tem se entendido como resistência ou rebeldia ações que, conforme o direito, eram justas e admitidas.
(5) A pesquisa financiada pela FAPESP está prevista para ser realizada nos próximos quatro anos, dentro do Núcleo de estudos ibéricos da Universidade Federal de São Paulo. Seriam analisados mais três juristas espanhóis e quatro portugueses do século XVII e seriam realizadas pesquisas nas Audiências, Cabildos e Câmaras das cidades de Rio de Janeiro, São Paulo, Corrientes e Asunción.
(6) BERMÚDEZ DE PEDRAZA, Arte legal para el estúdio de la Jurisprudência, Salamanca, 1612, Imprenta de Antonia Ramírez, Viúda.
(7) LAYMANN, P., Theologia Moralis in quinque libros partita, Editio Sexta, Joan Martius Schonwetteri, Bambergae, 1677.
(8) Esse probabilismo desenvolve-se, no campo da moral e na Espanha, durante o século XVI ao mesmo tempo que, no campo jurídico, desenvolve-se o casuísmo jurídico. Cf. TAU ANZOÁTEGUI, Victor, Casuísmo y sistema. Indagación histórica sobre el espíritu del Derecho indiano, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 1992, p. 60.
(9) TAU ANZOÁTEGUI, Victor, Casuísmo y sistema. Indagación histórica sobre el espíritu del derecho Indiano, Instituto de Investigaciones de Historia del derecho, 1992, p. 58-62.
(10) Antonello GERBI explica, e concordo com ele, que embora alguns ou muitos desses cronistas assinalassem certos aspectos relativamente débeis, certas deficiências específicas da América, como fizeram o P. Acosta (1590), Herrera (1601) o P. Cobos (1653) jamais concatenaram as suas observações numa “teoria geral da degeneração e inferioridade da natureza”. GERBI, Antonello, O Novo Mundo. História de uma polêmica, 1750-1900, Companhia das Letras, São Paulo, 1996, p. 15
(11) GERBI, Antonello, O Novo Mundo. História de uma polêmica, 1750-1900, Companhia das Letras, São Paulo, 1996, p. 15.
(12) GERBI, A., idem.
(13) HESPANHA, António Manuel, As estruturas políticas em Portugal na época moderna, in “História de Portugal”, José TENGARRINHA (org), Edusc-Unesp-Instituto Camões, Bauru-São Paulo.Lisboa, 2001, p. 118.
(14) Ibidem.
(15) Ibidem.
(16) ARISTÓTELES, Ética a Nicômaco, II, 1106b, 15, Abril Cultural, São Paulo, 1984.
(17) ARISTÓTELES, Ética a Nicômaco, V, 1137b, 30. Esta é também a causa de que nem tudo seja regulado pela lei, porque sobre algumas coisas é impossível estabelecer uma lei, de maneira que é necessário um decreto. Porque daquilo que é indefinido, também é indefinida a regra, e como a regra de chumbo usada nas construções de Lesbos, que não é rígida, mas se adapta à forma da pedra; assim também os decretos se adaptam aos casos.
(18) BERMÚDEZ DE PEDRAZA, Arte legal para el estúdio de la Jurisprudência, Salamanca, 1612, Imprenta de Antonia Ramírez, Viúda.
(19) p. 134.
(20) p. 19.
(21) LAYMANN, P., Theologia Moralis in quinque libros partita, Editio Sexta, Joan Martius Schonwetteri, Bambergae, 1677.
(22) Idem, L.1, tr 4, c 24, n 2.
(23) Ibidem.
(24) Ibidem. As itálicas e a tradução do texto latino são minhas.
(25) Ibidem. A exceção estabelecida por Laymann (que os usos e costumes não vão contra a fé e a Religião) dá conta de por que os costumes religiosos dos indígenas foram proibidos e extirpados, mas dá conta também de por que os outros usos e costumes foram permitidos e, em alguns casos, assimilados.
(26) SKINNER, Q., op. cit., p. 398.
(27) Ibidem.
(28) Idem, p. 401.
(29) Idem, p. 403.
(30) Idem, p. 404.
(31) Idem.
(32) MORSE, R., op. cit., cap. 3 “A sombra do porvir”.
(33) TAU ANZOÁTEGUI, V., op. cit., p. 262.
(34) Ibidem.
(35) BERMÚDEZ DE PEDRAZA, Francisco, op. cit., p. 19.
(36) ACOSTA, José de, De Procuranda indorum salute, C.S.I.C., Madri, 1984, 2 vols, Proemio. Sobre essa questão, baseio-me no artigo de Anderson Roberti dos Reis, Sobre a elevada arte de estabelecer a norma na América: José de Acosta e a reflexão ética a respeito da colonização, Tempo Brasileiro, “ Os significados do excesso”, abril-junho de 2007, 169, pp. 109-123.
(37) REIS, Anderson Roberti dos, op. cit., pp. 109-112.
(38) Infelizmente, entrar aqui em considerações mais elaboradas sobre a metafísica aristotélico-tomista e sua recepção pela Segunda Escolástica espanhola, desviar-nos-ia muito do assunto, mas não quero deixar de registrar esse dado.
(39) BERMÚDEZ DE PEDRAZA, Francisco, op. cit., p. 19.
(40) Ibidem.
(41) Evidentemente, será necessário ainda desenvolver muito mais todo esse Projeto para poder realizar qualquer tipo de afirmação com um grau maior de certeza. Contudo, parece-me que, de fato, essa é uma das questões chaves que deve ser analisada
(42) BERMÚDEZ DE PEDRAZA, Francisco, op. cit., p. 12.
(43) Idem, p. 13.
(44) TAU ANZOÁTEGUI, Víctor, op. cit., p. 302.
(45) Ibidem.
(46) Idem, p. 303.
(47) O texto exato é: “la razón de la ley es universal, porque es un dictamen natural, al qual todas lãs gentes obedecen y a todos comprehende, Turcos, Tártaros, Abyssinios y Américos, aunque no estén sujetos al Império” (p. 20).
(48) BERMÚDEZ DE PEDRAZA, Francisco, op. cit., p. 20.
(49) Idem, p. 13.
(50) Idem, p. 14.
(51) Idem, p. 104-106.
(52) Idem, p. 108.
(53) Ibidem.
(54) Ibidem.
(55) Idem, p. 109.
(56) Sobre este assunto pode consultar-se Michel Villey, Compêndio de Filosofia do Direito, Atlas, São Paulo,
(57) BERMÚDEZ DE PEDRAZA, Francisco, op. cit., p. 109.
(58) Esta obra teve uma sexta edição em latim, que pude consultar: Paulo Layman, Theologia Moralis in quinque libros partita, Bamberg, Joan Martius Schonewetteri, 1677.
(59) Theologia Moralis, l. I, tr. 4, c. 24, n. 2.
(60) Layman entende que o legislador ou o Príncipe consentem e aprovam tacitamente um costume quando, conhecendo-o e podendo-o proibir, toleram-no por um tempo de dez anos. Essa interpretação está fundamentada na Summa Theologiae de Tomás de Aquino (I-II, q. 97, a. 3, ad 3).
(61) Theologia Moralis, l. I, tr. 4, c. 24, n.7.
(62) Sobre esse tema escrevi um artigo junto com Carlos Alberto de Moura Ribeiro Zeron, A força do costume, de acordo com a Apoogia pro Paulistis (1684), que será publicado em breve.
(63) Theologia Moralis, l. I, tr. 4, c. 3, n.1.
(64) Ibidem.
(65) Theologia Moralis, l. I, tr. 4, c. 3, n. 4.
(66) Theologia Moralis, l. I, tr. 4, c. 14, n. 5.
(67) Ibidem.

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